A Constituição Federal (C.F.), estabeleceu em seu artigo 156, inciso III, ser de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em tributar o ISSQN, desde que observado alguns limites.
O primeiro limite a ser observado, para a tributação do ISS, são os de não incidência aos serviços compreendidos no Artigo 155, II da C.F., que trata dos serviços/impostos previstos ao ICMS, e de competência Estadual.
Já o segundo limite extraído da analise do artigo 156, III C.F. é que somente após a edição de uma Lei Complementar, ficará definido quais são esses serviços a serem tributáveis, lei esta que surgiu no ano de 2.003, (trata-se da Lei Complementar 116/03), que trouxe então uma lista de serviços tributáveis para ISS, em seu anexo.
Todavia, conforme entendimento do doutrinador Ricardo Alexandre[1], “com a edição da Lei Complementar 116/2003, o legislador tentou colocar a locação de bens móveis expressamente na lista dos serviços sujeitos ao ISS (item 3.01), o que não chegou a prosperar por conta de veto do Presidente da República” que o fundamentou, com base no julgamento do RE 116.121. Vejamos a ementa do RE116.121:
“Ementa: TRIBUTO – FIGURINO CONSTITUCIONAL. A SUPREMACIA DA CARTA FEDERAL É CONDUCENTE A GLOSAR-SE A COBRANÇA DE TRIBUTO DISCREPANTE DAQUELES NELE PREVISTOS. ISS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do ISS revela objeto de tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerando contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos tem sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, praticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 100 do Código Tributário Nacional” (Re n. 116.121/SP, Pleno, rel. Min. Octavio Galloti, rel. p/ Mim. Marco Aurélio, 1ª T., j. em 11-10-200).
Neste sentido, apontou a Corte que, para a cobrança do ISS, é necessário que este serviço decorra de uma obrigação de Fazer, e não de Dar, neste sentido: “O âmbito constitucional do ISS é o serviço de qualquer natureza. O servir enquanto fazer, não o dar”.[2]
Posteriormente, no ano de 2.010, o Supremo Tribunal Federal (S.T.F), põe fim a este debate, editando a Sumula Vinculante número 31, vejamos: “Sumula Vinculante n. 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operação de locação de bem moveis”.
“Após 7 meses, o STF voltou a chancelar o seu veredicto, demarcando a não incidência do ISS sobre a locação de bens moveis, a saber, os filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para “videogames” e assemelhados (RE 621.706, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. em 08-09-2010)”. [3]
Portanto, nenhum município poderá ao editar sua lei ordinária exigir a cobrança ISS referente a locação de um bem móvel, tendo em vista que trata-se de um serviço decorrente de uma obrigação de dar e não fazer, devendo assim, o Representante Legal da Empresa Transporte Locadora, interpor, Mandato de Segurança Preventivo, e, ou Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributaria, C/C repetição de indébito (caso efetuou algum pagamento), para suspender o pagamento deste “tributo”, neste sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL – FITAS VHS E DVD – OBRIGAÇÃO DE DAR – INADMISSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – RECURSO IMPROVIDO. A locação de coisa móvel é verdadeiramente uma obrigação de dar, por conseguinte, não abrange uma prestação de serviços passível de tributação por meio de ISS, porquanto em tais contratos, a principal atividade é a entrega pelo locador ao locatário do objeto, não se qualificando, pois, como serviço. (TJ-MS – AC: 18170 MS 2005.018170-7, Relator: Des. Luiz Carlos Santini, Data de Julgamento: 31/01/2006, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/02/2006).”
Desta forma, conclui-se que, muito embora a competência de tributar o ISS seja dos municípios e do D.F., estes, devem respeitar os limites contidos na C.F. e Lei Complementar 116/03, assim como ao conteúdo constitucional da materialidade do que é serviço para fins de tributação do ISS, que por sua vez, decorre de uma obrigação de fazer e não de dar, sob pena de serem acionados judicialmente, com Mandato de Segurança Preventivo, e, ou Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributaria.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8ª Ed. São Paulo, Metodo, 2014.
Re n. 116.121/SP, Pleno, rel. Min. Octavio Galloti, rel. p/ Mim. Marco Aurélio, 1ª T., j. em 11-10-2000.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário 30ª edição Revista, atualizada e ampliada. Ed. Malheiros. Material da 3ª aula da Disciplina Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário –REDE LFG.
Sumula Vinculante n. 31 STF.
Sabbag, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 4ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2.014.
TJ-MS – AC: 18170 MS 2005.018170-7, Relator: Des. Luiz Carlos Santini, Data de Julgamento: 31/01/2006, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/02/2006.
[1] Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8ª Ed. São Paulo, Metodo, 2014, p. 580.
[2] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário 30ª edição Revista, atualizada e ampliada. Ed. Malheiros. Material da 3ª aula da Disciplina Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário –REDE LFG. p.5.
[3] Sabbag, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 4ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2.014, p. 1067.